La personne publique dispose d’une liberté contractuelle que seule la loi ou la Constitution peut restreindre (CE, 28 janv. 1998, Société Borg Wagner). Le Constituant et le législateur ont en ce sens prévu certains domaines où par principe les personnes publiques ne peuvent contracter, à savoir en matière de :

• Police administrative ;
• Organisation du service public (CE, 1978, Syndicat national de l’enseignement technique agricole : le ministre de l’Agriculture ne peut signer un contrat avec des établissements privés d’enseignement leur accordant certains avantages dès lors que les relations entre l’État et ces établissements relevaient, selon la loi, des seules décisions unilatérales de l’administration) ;
• Régime des fonctionnaires (réglée par le statut de la fonction publique) ;
• Exercice du pouvoir réglementaire.

Tous les contrats de l’administration ne sont toutefois pas des contrats administratifs, de même que tous les contrats administratifs ne sont pas des contrats de l’administration (au sens organique). L’État et les collectivités territoriales peuvent en effet passer des contrats de droit privé (ils n’ont en revanche que rarement le choix du droit applicable) et des personnes privées en charge d’un service public peuvent passer des contrats administratifs.

Dès lors qu’un contrat est qualifié d’administratif, cela entraîne l’application de l’ensemble des règles du droit administratif et la compétence du juge administratif pour les recours. Toutefois, si elle implique la compétence du juge judiciaire, la qualification de contrat de droit privé ne vaut pas exclusion de toutes les règles de droit public. Dès lors qu’un contrat fait partie de la catégorie des « contrats de la commande publique » (I), il doit respecter certaines règles, même s’il n’est pas un contrat administratif. Pour l’application du régime complet des contrats administratifs (III), il faut donc au préalable identifier le contrat comme administratif (II).