De plus en plus de textes législatifs imposent une qualification administrative d’un certain nombre de contrats (A). Toutefois, dans tous les autres cas, l’identification d’un contrat administratif se fera au regard de deux critères jurisprudentiels (B).

Les contrats administratifs par détermination de la loi

Pendant longtemps, le législateur a laissé le soin au juge de qualifier les contrats en cas de litige, mais cela conduisait à une réelle incertitude quant au droit applicable. Depuis le début des années 2000, on constate une évolution vers plus de qualifications législatives. Aujourd’hui, trois grandes catégories de contrats sont des contrats administratifs par détermination de la loi (1.). Dans certains cas assez rares, il arrive que le législateur prévoie qu’un contrat a priori administratif sera de droit privé (2.).

Les catégories de contrats administratif par détermination de la loi

Trois catégories de contrats sont a priori qualifiées par le législateur comme des contrats administratifs, ce sont ceux comportant occupation du domaine public (a), ceux relatifs à la vente d’immeubles de l’État (b), et ceux de la commande publique passés par une personne publique (c).

Les contrats comportant occupation du domaine public

Les contrats comportant occupation du domaine public sont qualifiés d’administratifs depuis le décret-loi du 17 juin 1938, aujourd’hui repris à l’article L. 2331-1 du Code général de la propriété des personnes publiques. Cette qualification vaut même si le contrat est passé entre deux personnes privées dont l’une est concessionnaire de service public. Dans ce cas, le contrat passé par le concessionnaire avec une autre personne privée (on peut parler de sous-contrat d’occupation du domaine public) est lui aussi administratif (par exemple : TC, 2012, Société d’exploitation sports et événements).

Les contrats relatifs à la vente d’immeubles de l’État

Les contrats relatifs à la vente des biens immobiliers de l’État sont de la compétence du juge administratif (Loi du 28 pluviôse An VIII, aujourd’hui L. 3333-1 du Code général de la propriété des personnes publiques), le Tribunal des conflits soulignant que cela a « pour effet de soustraire à la compétence de l’autorité judiciaire ceux relatifs aux contrats de vente de biens immobiliers dépendant du domaine privé de l’État et à leur exécution » (TC, 2011, société Participations Premières).

Les contrats de la commande publique passés par une personne publique

Depuis l’entrée en vigueur du Code de la commande publique, les contrats de la commande publique (marchés publics et concessions) conclus par des personnes morales de droit public sont des contrats administratifs (L. 6 CCP). Cette catégorie regroupe aujourd’hui la majeure partie des contrats de l’administration.

Cas particuliers de contrats administratifs par détermination de la loi

Au-delà de ces grandes catégories, certaines conventions très spécifiques sont reconnues par la loi comme des contrats administratifs, à savoir :

• Contrats de complément de rémunération en matière d’équipements de biogaz (L. 446-12 du Code de l’énergie) ou d’autres formes de production d’énergie renouvelable  (L. 314-24 du Code de l’énergie) ;
• Certains contrats d’achat d’électricité par EDF (L. 311-13-4 du Code de l’énergie) ;
• Contrats conclus par la société SNCF Réseau pour l’exécution de ses missions de gestion du réseau ferré national (L. 2111-9-4 du Code des transports).

Les catégories de contrats privés par détermination de la loi

Dans certains cas rares, le législateur impose la qualification de droit privé à des contrats autrement qualifiables d’administratifs. Cela a notamment été le cas en matière de lutte contre le chômage pour certains contrats de travail avec une personne publique :

• Contrats emploi-solidarité (TC, 24 sept. 2007, Mme Vandemblucke) ;
• Contrats emplois jeunes (TC, 23 nov. 2009, Mlle Tourdot).

Les deux critères jurisprudentiels du contrat administratif

En l’absence de qualification législative, ce sont vers les deux critères (ou plutôt les deux catégories de critères) dégagés par la jurisprudence qu’il faut se tourner, à savoir un critère organique (1) et des critères matériels (2).

Le critère organique : la présence impérative d’une personne publique

De manière traditionnelle, on n’envisageait que les contrats passés entre une personne publique et une personne privée, autrement appelés contrats mixtes (a). Toutefois, l’évolution de la société et de son droit a entraîné d’un côté une certaine contractualisation des relations entre personnes publiques (b) et d’un autre côté la possibilité pour des personnes privées de passer des contrats administratifs avec d’autres personnes privées (c).

En tout état de cause, nous verrons que la présence d’une personne publique, au moins de manière indirecte, est impérative pour qualifier un contrat comme administratif.

Les contrats « mixtes »

Le contrat passé entre une personne publique et une personne privée est la forme de contrat traditionnelle, encore aujourd’hui la plus souvent rencontrée. Dans ce cas, le critère organique n’a pas d’incidence particulière et la qualification du contrat résultera de la présence de l’un des deux critères matériels (cf. 2.).

Les contrats entre personnes publiques

La décentralisation et les nouvelles formes de gestion administrative ont entraîné une contractualisation importante des relations entre personnes publiques. Ces contrats entre personnes publiques se situent à la rencontre de deux gestions publiques, impliquant selon le juge une présomption de contrat administratif (TC, 1983, UAP) qui ne peut être renversée que si « eu égard à son objet, il ne fait naître entre les parties que des rapports de droit privé » (TC, 1983, UAP) ET s’il ne comporte aucune clause exorbitante (TC, 1999, Bourisp). Il y a donc une présomption réfragable de contrat administratif qui ne peut être renversée que par l’absence cumulative des deux critères matériels (cf. 2.).

Les contrats entre personnes privées

Tout contrat entre personnes privés est présumé être un contrat de droit privé. Toutefois, cette présomption de droit privé peut être renversée si on constate la présence d’une personne publique à travers l’existence d’un mandat. L’une des personnes privées a-t-elle agi au nom et pour le compte d’une personne publique (TC, 1969, société Interlait). Deux hypothèses de mandat existent aujourd’hui : le mandat explicite (i) et le mandat implicite (ii). Une troisième a disparu en 2015, celle des contrats liés aux constructions routières (iii).

Première hypothèse : le mandat explicite 

Le mandat explicite renvoie à l’idée de mandat en droit privé, c’est-à-dire l’hypothèse où la personne publique a explicitement chargé une personne privée d’agir en son nom et pour son compte dans une situation donnée. C’est en vertu de ce mandat que la personne privée contracte avec une autre personne privée. Dès lors que la personne privée mandataire agit au nom et pour le compte de la personne publique, c’est cette dernière (le mandant) qui est partie au contrat et non la personne privée (le mandataire). Le contrat est alors un contrat mixte (CE, 1936, Prade : à propos d’un contrat passé entre une personne privée et un syndicat d’initiative sur mandat de la commune).

Deuxième hypothèse : le mandat implicite

Cette hypothèse renvoie à un mandat qui peut être déduit par le juge à partir d’un faisceau d’indices, lui permettant d’affirmer que la personne privée a joué le rôle d’intermédiaire pour la personne publique. On parle ici parfois de mandat administratif. Cette situation est issue de deux jurisprudences, l’une du Conseil d’État, l’autre du Tribunal des conflits.

• CE, 1975, société d’équipement de la région montpelliéraine : contrat entre personnes privées pour l’aménagement de travaux urbains. Le cahier des charges de l’opération a été établi par des ingénieurs des Ponts et chaussée, qui en assuraient la direction. Présence également d’importantes subventions publiques et la collectivité locale se substitue de plein droit à la société dès l’achèvement des travaux pour toute action ultérieure en responsabilité. Au regard de cet ensemble d’indices concordants, le juge constate l’existence d’un mandat implicite pour requalifier le contrat de contrat mixte ;
• TC, 1975, commune d’Agde : contrat entre personnes privées pour la mise en place d’un réseau d’assainissement et de distribution de l’eau. 

La fin de l’hypothèse des contrats liés aux constructions routières

Jusqu’en 2015 existait une 3^e hypothèse pour les contrats passés entre deux personnes privées dans le cadre de la construction de route, autoroute ou tunnel routier. Le Tribunal des conflits avait en effet affirmé que la construction de route et d’autoroute relève par nature de l’État. Dès lors, la personne privée qui contracte était considérée comme agissant pour le compte de l’État même s’il n’y avait pas eu de mandat (TC, 1963, société entreprise Peyrot) Cette jurisprudence a par la suite été étendue aux tunnels (CE, 1968, Sté concessionnaire française pour la construction et l’exploitation du tunnel routier sous le Mont Blanc) et à l’exploitation de ces routes et tunnels (TC, 1984, SEM du tunnel de Ste Marie aux Mines).

Toutefois, cette approche est finalement abandonnée par le Tribunal des conflits en 2015 (TC, 9 mars 2015, Rispal c. Société des autoroutes du sud de la France). Sans mandat explicite ou implicite de la personne publique, les contrats entre deux personnes privées sont des contrats de droit privé quel que soit leur contexte.

Les critères matériels du contrat administratif : la question du rattachement à l’activité administrative

Les critères matériels visent avant tout à qualifier les contrats mixtes de contrats administratifs. En cas de présence d’une personne publique, ce sont alors des critères alternatifs, la présence de l’un ou l’autre suffisant à qualifier le contrat de contrat administratif. Ils sont également utilisés pour renverser la présomption d’administrativité du contrat passé entre deux personnes publiques. Dans ce cas-là, c’est leur absence cumulée qui fait du contrat un contrat de droit privé (TC, 21 mars 1983, UAP).

Ces deux critères matériels du contrat administratif sont la clause exorbitante du droit commun (a) et l’existence d’un lien entre l’objet du contrat et l’exécution d’un service public (b).

La clause exorbitante du droit commun

Apparition de la clause exorbitante du droit commun

Historiquement, la clause exorbitante du droit commun est une clause contractuelle que l’on ne trouve normalement pas dans les contrats de droit privé. C’est en cela qu’elle est exorbitante – en dehors – du droit commun des contrats. Elle est envisagée pour la première fois dans la qualification d’un contrat administratif dès 1912 par un arrêt de principe a contrario qui n’emploie au final pas la notion (CE, 1912, Société des granits porphyroïdes des Vosges. La solution est déjà présente dans un arrêt CE, 1910, Compagnie d’assurance Le Soleil, mais l’affaire des granits est considérée comme celle de référence en raison des conclusions du Commissaire du gouvernement Léon Blum). Dans cette affaire, il est question d’un contrat passé par la ville de Lille avec un entrepreneur privé pour l’achat de pavés visant à refaire une route. Le juge relève que ce contrat est passé pour l’ « achat de pavés à livrer selon les règles et conditions des contrats passés entre particuliers », c’est-à-dire dans les conditions du droit commun. Il considère alors que c’est un simple contrat de fourniture relevant du droit privé. S’il avait été passé dans des conditions différentes du droit commun, alors on aurait eu affaire à un contrat administratif.

En novembre 2020, le Tribunal des conflits est toutefois venu apporter une exception à l’équation clause exorbitante = Contrat administratif. En effet, selon le juge des conflits, une clause exorbitante du droit commun n’emporte une telle qualification de contrat administratif que si cette clause bénéficie à la personne publique et non à la personne privée co-contractante (TC, 2020, société Eveha).

Définition de la clause exorbitante du droit commun

Il faut attendre assez longtemps avant d’obtenir du juge la formulation d’une définition de la clause exorbitante. Au départ, celui-ci n’en présente que des exemples, telles la clause d’exonération fiscale du cocontractant (TC, 1962, Consorts Cazautets), la clause de résiliation unilatérale du contrat (TC, 1967, société du vélodrome du Parc des Princes) ou encore la clause qui met à la charge du cocontractant privé le financement de certaines charges de police (CE, 1988, SARL Pore).

La jurisprudence reconnaissait ainsi comme des clauses exorbitantes :

• les clauses organisant une nette inégalité entre les parties, avec l’idée que les relations contractuelles sont normalement égalitaires. Mais ce modèle théorique ne se retrouve pas toujours en pratique, notamment dans des contrats privés parfois inégalitaires ;
• les clauses de renvoi à un cahier des charges établi par l’administration (CE, 1967, Roudier de la Brille). Toutefois, le juge revient sur cette jurisprudence en considérant que seuls les renvois à un cahier des charges contenant lui-même une clause exorbitante du droit commun font du contrat un contrat administratif (CE, 1981, Commune de Borce et TC, 1999, Union des groupements d’Achats Publics).

En 2014, le Tribunal des conflits définit enfin la clause exorbitante de manière positive comme celle « qui, notamment par les prérogatives reconnues à la personne publique contractante dans l’exécution du contrat, implique, dans l’intérêt général, qu’il relève du régime exorbitant des contrats administratifs » (TC, 13 oct. 2014, Sté AXA France IARD / MAIF). Dans ses conclusions sous cette affaire, le commissaire du gouvernement critiquait la vision négative de la clause exorbitante et affirmait qu’il fallait revenir à ce qui fait la spécificité de l’action administrative, à savoir l’accomplissement d’une mission d’intérêt général par la mise en œuvre de prérogatives de puissance publique. Cette définition n’est finalement qu’une clarification à droit constant suivant deux critères auparavant utilisés implicitement : l’intérêt général et la manifestation de prérogatives de puissance publique.

Cas particulier : le régime exorbitant du droit commun 

En l’absence d’une clause exorbitante explicite, il est toutefois possible de qualifier le contrat de contrat administratif si l’on peut identifier un régime exorbitant du droit commun. C’est ce que précise le Conseil d’Etat en 1973 (CE, 19 janvier 1973, société d’exploitation électrique de la rivière du Sant). On parle ici de régime exorbitant du droit commun car le contrat ne dispose pas d’une clause exorbitante particulière mais d’un ensemble d’éléments qui montre que le contrat est conclu sous un régime tout à fait particulier. Il s’agissait en l’espèce de contrats par lesquels EDF (une personne publique à l’époque) achetait du courant à des fournisseurs particuliers. Le juge estime que c’est un contrat administratif car le producteur d’électricité est obligé de passer le contrat avec EDF et en cas de litige il fallait saisir le ministre de l’Énergie avant de pourvoir saisir le juge, ce qui qualifiait un régime exorbitant du droit commun.

Le critère de l’objet du contrat : l’exécution du service public

Le critère de l’objet du contrat est un critère qui a connu une évolution variante. Il est apparu, a disparu, est revenu…

L’apparition du critère

Le critère de l’objet est celui de l’exécution d’un service public. Il fut une époque où le service public était LE critère du droit administratif. Dès lors, tout contrat organisant l’exécution d’un service public était un contrat administratif (CE, 4 mars 1910, Thérond : dans cette affaire il est question d’un contrat par lequel une ville confie à M. Thérond la capture des chiens errants pour mise en fourrière, c’est un contrat administratif car son objet est l’exécution même du service public de la fourrière). Toutefois, dès le mois de juin suivant, le Tribunal des conflits considère que l’objet d’exécution d’un service public n’est pas un critère suffisant (TC, 4 juin 1910, Compagnie d’assurance Le Soleil). Ce critère va donc être abandonné à partir de fin 1910 jusqu’à 1956. Pendant cette période, seuls les contrats comportant une clause exorbitante du droit commun sont des contrats administratifs.

Le critère de l’objet renaît en 1956, par deux arrêts de principe rendus le même jour (CE, 20 avril 1956, époux Bertin et CE, 20 avril 1956, Grimouard). Dans l’arrêt époux Bertin, le juge fait face à un contrat passé entre l’État et les époux Bertin, un contrat qui leur confiait le soin du ravitaillement de réfugiés soviétiques en attendant qu’ils soient rapatriés en URSS. Ce contrat dont l’objet est de confier l’exécution du service public à des cocontractants privés est pour le juge un contrat administratif, même en l’absence d’une clause exorbitante. Dans l’affaire Grimouard, il est question d’un contrat passé entre l’État et des propriétaires de terrains boisés, le contrat ayant pour objet le reboisement de ces terrains. Le juge affirme ici que le contrat constitue une modalité d’exécution du service public de reboisement, il est donc administratif. Il s’agit en fait ici d’assurer la conservation des forêts par voie contractuelle alors que l’État aurait pu procéder par voie unilatérale en imposant aux propriétaires le reboisement.

Une application différenciée du critère

Ce critère de l’exécution du service public va connaître une application différenciée suivant la qualité du cocontractant, qu’il soit un tiers au service, un personnel du service ou un usager et suivant la nature du service (SPA ou SPIC).

• Contrat passé avec un tiers

Un tiers est une personne qui n’est ni un usager ni un agent du service public en cause. Pour cette catégorie de cocontractant, sont administratifs par leur objet tous les contrats qui constituent une modalité d’exécution du service public. Dans l’hypothèse de l’arrêt Grimouard, l’exécution de l’une des tâches du service public est réalisée par contrat plutôt que par voie unilatérale. Avant l’entrée en vigueur du Code de la commande publique, les contrats de concession portant délégation de service public relevaient également de cette approche pour leur qualification de contrats administratifs. Aujourd’hui, ils le sont directement par la loi (L. 6 CCP).

En revanche, les contrats conclus simplement pour les besoins du service public ne sont pas des contrats administratifs. Il en va ainsi par exemple d’un contrat passé entre une personne publique et une personne privée pour assurer un transport de marchandise. Simplement passé pour les besoins du service, le juge estime que le lien n’est plus assez fort pour justifier de considérer ce type de contrat comme administratif (CE, 11 mai 1956, société française des transports Gondrand). Toutefois, aujourd’hui, la plupart des contrats passés pour les besoins d’un service public entrent dans le cadre des marchés publics, et sont dès lors qualifiés d’administratifs par la loi dès lors que passés par une personne publique (L. 6 CCP).

• Contrat passé avec le personnel : le recrutement

Pour les personnels des SPIC, les contrats relèvent par principe du bloc de compétence judiciaire et sont donc de droit privé, sauf pour ceux du directeur et du comptable public lorsque le service est géré par une personne publique, (CE, 1957, Jalenques de Labeau).

Pour les personnels d’un SPA géré par une personne privée, les contrats de travail sont des contrats de droit privé.

Pour les employés contractuels d’un SPA géré par une personne publique (attention, pour les fonctionnaires, leur emploi est statutaire), la situation a évolué au cours du temps. Le juge administratif a d’abord affirmé que le critère de l’objet n’est rempli que si le contrat fait participer suffisamment la personne recrutée au service public (CE, 1954, Affortit et CE, 1954, Vingtain). Cette jurisprudence a donné lieu a beaucoup de complications parce que le juge devait à chaque fois se demander si les fonctions occupées par l’agent le faisaient participer suffisamment au service, tout en explicitant cette idée de participation suffisante. Les choses étaient d’autant plus complexes que les missions d’un même employé pouvaient évoluer au cours de son contrat. Ainsi en est-il par exemple dans une affaire de 1963 (TC, 1963, dame Mazerand) où la requérante a été recrutée dans un premier temps pour nettoyer les locaux d’une école et allumer le chauffage le matin. A partir de 1946 on lui demande également de garder les enfants en attendant l’arrivée de l’enseignant. De 1942 à 1946, le juge considère que ses fonctions ne la font pas participer suffisamment au service public de l’éducation pour qualifier son contrat de recrutement de contrat administratif. En revanche, à partir de 1946, le juge affirme que le contrat est administratif en raison de sa participation suffisante à ce service public. La requérante doit alors saisir deux juges différents pour pouvoir régler le litige suivant la période en cause.

Il faut alors attendre 1996 pour que le Tribunal des conflits vienne finalement simplifier les choses, affirmant que les contrats qui concernent un agent d’un SPA géré par une personne publique sont des contrats administratifs (TC, 1996, Berkani c. CROUS de Lyon St Etienne). Par une loi du 12 avril 2000 le législateur a confirmé cette jurisprudence et a ouvert une option aux agents qui avaient été recrutés antérieurement à cette jurisprudence.

• Contrat passé avec un usager

Pour les SPA, les relations entre un usager et le service ne peuvent être contractuelles dès lors que ces relations relèvent d’une situation légale et règlementaire de droit public. Pour les SPIC, les contrats avec les usagers relèvent du bloc de compétence judiciaire et sont donc de droit privé (TC, 1962, dame Bertrand), sauf si on constate la présence d’une clause exorbitante ou d’un régime exorbitant du droit commun (TC, 2011, Groupement forestier de Beaume Haie et TC, 2014, SEVP).