Quelques réflexions sur l’éloignement au temps du Covid

Version légèrement remaniée et actualisée d’un article paru dans La lettre du SAF, octobre 2021.

On l’entend bien toujours: qui voudra mordre y morde.
Jean Racine, Les Plaideurs, III, 3 (1668)

En droit des étrangers, comme dans d’autres champs, la pandémie de Covid-19 a été l’occasion de révéler les contradictions, les apories de l’État libéral lorsqu’il fait face à des circonstances exceptionnelles. La réaction des pouvoirs publics s’est ainsi globalement inscrite dans une perspective très schmittienne.

Avant d’être le juriste du IIIe Reich, Carl Schmitt fut le penseur du « cas limite » et de l’exception, notamment dans son ouvrage, Théologie politique, paru en 1922. Ce « cas limite » est selon Schmitt le révélateur de l’exercice réel du pouvoir, de l’exercice de la Souveraineté¹.

S’agissant de la politique française en matière d’éloignement au temps du Covid, la réaction des pouvoirs publics n’est pas sans évoquer une approche illibérale qui a engendré une répression accrue, quitte à écarter certains grands principes juridiques et éthiques.

Dialectique de l’éloignement

Il existe une tension certaine entre le droit européen qui tend, encore, vers la dépénalisation et le droit interne, qui pousse vers une répression accrue des ressortissants de pays tiers.
L’une des hypothèses qui pourrait être apportée au mouvement de pénalisation en interne tient en l’inefficacité du système français d’éloignement. Dès lors, une répression accrue permettrait d’atteindre l’objectif du « moins d’étrangers » en portant un message à visée dissuasive, comme un avertissement dantesque :

« toi qui entre ici abandonne tout espoir ».

La pandémie de Covid a confirmé l’absurdité du système rétentionnaire et mis en lumière son caractère répressif.

La fermeture des frontières et les conditions sanitaires dans les centre de rétention administrative (CRA), dans lesquels le respect des gestes barrières est impossible, ont pu laisser penser qu’ils avaient vocation à fermer temporairement².

Il n’en fut rien et l’administration s’est défendue bec et ongles pour empêcher la fermeture de ces CRA, dans le cadre de plusieurs contentieux inter-organisations, et avec succès : le Conseil d’État ayant donné le ton (circonstances exceptionnelles et bonne foi de l’administration, notamment crue sur parole quant à la mise en place et au respect de protocoles sanitaires en CRA)³ pour valider ce qui était devenu ni plus ni moins qu’une sorte de néo-léproseries : lieux d’enfermement de personnes étrangères malades ou cas contacts alors qu’aucune possibilité d’éloignement n’existait.

Avec le rétablissement de liaisons aériennes, l’éloignement redevint possible, sous couvert de production d’un test PCR négatif. L’administration entreprit de procéder à ces tests mais, las, se heurta à des refus de consentement de la part de certains retenus, sans oser (encore ?) passer outre.

Désemparé, l’Intérieur put compter sur un soutien de taille en la personne des missi dominici de la Justice, témoignage d’une franche collaboration interministérielle, le parquet semblant jouer le rôle de supplétif de l’autorité préfectorale en matière de politique migratoire.

Réprimons, réprimons, il en restera toujours quelque chose

C’est ainsi que les préfets prirent l’habitude de saisir systématiquement le parquet afin de diligenter des poursuites pour soustraction à l’exécution d’une mesure d’éloignement, infraction réprimée par l’article L824-9 du CESEDA⁴.

En dépit de problèmes structurels de sous-dotation et de manque de moyens et de personnel, les juridictions répressives, du moins les autorités de poursuites, s’emparèrent de la cause, ne s’embarrassant guère de préoccupations juridiques, et montrant en revanche un zèle certain à encombrer les rôles des tribunaux correctionnels.

Ce zèle sera illustré dès le 17 septembre 2021, quelques semaines après l’adoption de la loi du 5 août 2021 et alors que des juridictions pénales avaient prononcé des relaxes, le préfet judiciaire en chef le directeur des affaires criminelles et des grâces se hâtait de présenter les nouvelles dispositions de l’article L824-9 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (dépêche CRIM-BOL N° 2021-00063) et ordonnait

Une réponse pénale rapide sous forme d’une présentation en comparution immédiate dans le cadre de laquelle une peine d’emprisonnement ferme sera requise doit ainsi être privilégiée. (…)

Pour en revenir à la répression pénale qui démarre dès l’été 2020, il s’agissait bel et bien d’amener à la condamnation à une peine de prison ferme une personne refusant un acte médical sans justification sanitaire : uniquement pour satisfaire à l’exécution d’une mesure de police administrative.

C’était faire fi des articles L1111-4, alinéa 4 du code de la santé publique⁵  et 16-3 du code civil⁶ (respect de l’intégrité du corps humain et nécessité du consentement libre et éclairé à tout acte médical), mais également procéder à une interprétation très large en matière pénale, que l’on pensait proscrite, en incluant le refus de test dans l’incrimination réprimée par la formulation d’alors de l’article L824-9 du CESEDA.

Las, encore, certaines juridictions se refusaient à entrer dans le jeu politique et quelques relaxes étaient prononcées⁷.

L’on attendait l’issue de pourvois et QPC lorsqu’un amendement de dernière minute fut adopté, dans le cadre de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021, complétant l’article L824-9 en pénalisant spécifiquement le refus « de se soumettre aux obligations sanitaires nécessaires à l’exécution d’office » d’une mesure d’éloignement.

Saisi, le Conseil constitutionnel n’y vit rien à redire (CC, 5 août 2021, n° 2021-824 DC).

« Le droit [étant] la plus puissante école de l’imagination », il refusa d’y voir un cavalier législatif, raccrochant audacieusement l’amendement à l’objectif du projet de loi et, au fond, valida la pratique répressive.

Il avait, cela étant, déjà validé la pratique d’examens dépourvus de finalités médicales mais liés à des mesures de police (CC, 21 mars 2019, n° 2018-768 QPC) ; là encore, il s’agissait du droit des étrangers, matière décidément dérogatoire au droit commun et avant-garde éclairée de la police administrative.

Des questions continuent toutefois de se poser et la réforme n’a pas fermé toutes les portes contentieuses.

Des questions en suspens

Le premier point porte sur la question de l’existence de l’infraction de refus de test, pour laquelle plusieurs condamnations avaient été prononcées, sous l’empire de la loi antérieure au 7 août 2021. En ajoutant l’alinéa scélérat, le législateur n’a-t-il pas donné raison aux juridictions ayant prononcé des relaxes au motif qu’aucune infraction spécifique autonome n’était prévue avant cette date ?

[Edit : par un arrêt du 10 novembre 2021, 21-81.925, la Chambre criminelle de la Cour de cassation a conforté notre analyse. Dans cet arrêt, la Cour constate en effet :

20. Il ne résulte pas de la législation en vigueur au moment des faits que la
réalisation d’un test de dépistage au Covid-19 permettait l’exécution d’une
mesure d’éloignement d’un étranger prise par l’autorité administrative.
21. Le législateur n’avait entendu sanctionner que la soustraction à
l’exécution de la mesure et non le refus de consentir à des actes
préparatoires à celle-ci, sauf exceptions spécialement énumérées, parmi
lesquelles ne figurait pas le refus de se soumettre à un test de dépistage.
22. Ainsi, le refus par un étranger de se soumettre à un test de dépistage de
la Covid 19 nécessaire à l’exécution d’une mesure d’éloignement ne
constituait pas une infraction à l’époque des faits.]

Le deuxième point concerne la possibilité pour l’étranger de justifier d’un programme vaccinal complet. Cette hypothèse, qui n’a pourtant rien d’improbable, n’a absolument pas été envisagée et on constate l’absence totale de réflexion et la vacuité des travaux parlementaires à propos de cet amendement déposé à la dernière minute et qui n’a pas réellement fait l’objet de débats sérieux⁸.

L’exposé des motifs et les discussions parlementaires confirment donc qu’à aucun moment il n’a été envisagé que les étrangers puissent être vaccinés. Dans sa décision n° 2021-824 DC du 5 août 2021, Le Conseil lui-même est tombé dans le piège d’une analyse superficielle et laborieuse et affirme, contre toute logique, que

« L’expression « obligations sanitaires », éclairée par les travaux parlementaires, doit s’entendre des tests de dépistage de la covid-19. »

Or, il est constant que les discussions générales ont toujours porté sur un triptyque :

schéma vaccinal complet / test PCR / certificat de rétablissement,

du moins, en dehors des cas spécifiques de certaines professions.

S’agissant, du reste, des voyages transfrontaliers, il s’évince de la lecture des sites des différentes compagnies aériennes, comme du site Conseil aux voyageurs du ministère des affaires étrangères, que les obligations à l’arrivée dans la plupart des pays proposaient ces alternatives pour autoriser l’entrée sur le territoire : test PCR négatif ou passeport vaccinal.

Or, le Conseil constitutionnel, dans sa décision susvisée a posé une importante réserve d’interprétation :

« Il appartient par ailleurs au juge pénal, saisi de poursuites ordonnées sur le fondement de ces dispositions, de vérifier la réalité du refus opposé par l’étranger poursuivi et l’intention de l’intéressé de se soustraire à l’exécution d’office de la mesure d’éloignement ».

Dès lors, la question qui se pose est celle de savoir si l’on pourrait reprocher, pénalement, à l’étranger en possession du fameux passe sanitaire, de refuser de se soumettre à un test PCR qui apparaîtrait pourtant totalement innécessaire au regard des exigences relatives à l’entrée sur le territoire d’État tiers.

Un premier élément de réponse a été posé par le juge des référés du tribunal administratif de Rouen⁹, à propos d’un ressortissant sous procédure « Dublin », pour lequel l’OFII avait mis fin aux conditions matérielles d’accueil pour avoir refusé de se soumettre à un test PCR.

Le JRTA a estimé qu’il y avait là, à tout le moins, un élément propre à créer un doute sérieux quant à la légalité de la décision :

Il ressort des pièces du dossier que le requérant justifie disposer d’un schéma vaccinal complet depuis le XX juin 2021, soit à l’issue du délai de 7 jours à compter de la seconde injection du vaccin Moderna qui lui a été administrée le XX juin précédent. En l’état de l’instruction, le moyen tiré de ce qu’en ayant estimé que la présentation de ce « pass sanitaire » en cours de validité ne dispensait pas l’intéressé, lors d’une convocation du XX août 2021, de se soumettre, en sus, à un test par transcriptase inverse-réaction en chaîne par polymérase dit « PCR » et que le refus de se soumettre à ce test constituait un motif pouvant justifier qu’il fût mis fin aux conditions matérielles d’accueil au sens des dispositions du 3° de l’article L. 551-16 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile est propre à créer un doute sérieux quant à la légalité de la décision d’interruption des conditions matérielles d’accueil attaquée.

Par analogie, le même raisonnement devrait être suivi par le juge répressif.

Enfin, troisième point, et surtout : la conformité du nouveau dispositif, en tout cas dans son application générale par les autorités de poursuites, avec le droit européen reste toujours douteuse.

Le mouvement initié par la CJUE depuis plus de dix ans tend vers une dépénalisation du droit des étrangers.

Le constat de la Cour était simple, basique, et sobrement résumé par l’avocat général dans l’affaire Achugbabian (CJUE, Grande chambre, 6 décembre 2011, C-329/11) :

le prononcé d’une peine de prison « n’est pas de nature à contribuer à l’exécution d’une décision de retour », s’opposant ainsi à l’objectif de la directive 2008/115.

La répression pénale n’est pas exclue mais doit être subsidiaire et n’intervenir que si l’État a absolument mis tous les moyens à sa disposition pour procéder à l’éloignement « jusqu’à l’expiration de la durée maximale de la rétention ». A défaut, pas de poursuites possibles.

C’est ce qu’avait retenu la Chambre criminelle en 2015¹⁰, réitéré tout récemment dans Cass. Crim., 9 juin 2021, n° 20-80.533) :

12. Il résulte des deux premiers textes susvisés que l’infraction, passible d’une peine d’emprisonnement, de soustraction à une mesure d’éloignement d’un étranger ayant fait l’objet d’une mesure administrative ou judiciaire l’obligeant à quitter le territoire français ne peut être constituée que si cet étranger a fait l’objet d’une mesure régulière de placement en rétention ou d’assignation à résidence ayant pris fin sans qu’il ait pu être procédé à son éloignement. Cette infraction n’est donc caractérisée que lorsque l’administration a mis en œuvre toutes les mesures de contrainte dont elle dispose pour exécuter une mesure d’éloignement et que l’étranger qu’elle concerne s’oppose à son départ. (…)
16. En prononçant ainsi, alors que les poursuites pénales ont été engagées avant l’expiration du délai maximal de rétention administrative, la cour d’appel a violé les textes susvisés.

Or, les poursuites pénales sont généralement engagées en cours de rétention, avant que la personne n’ait effectué les 90 jours maximum.

Se fondant sur ces deux décisions susvisées de la Cour de cassation, le tribunal correctionnel de Rouen a prononcé deux relaxes le 16 juin 2021 en constatant que les poursuites avaient été initiées avant l’expiration du délai de 90 jours¹¹.

Fait notable, la même juridiction a confirmé sa position par un jugement du 17 septembre 2021, rendu à propos de faits qui se sont déroulés après la réforme législative d’août 2021, en dépit d’une argumentation, que l’on pourra qualifier d’audacieuse du parquet, qui affirmait que la réforme voulue par le législateur avait pu changer quoi que ce soit aux obligations tirées de l’interprétation de la Grande chambre de la CJUE.

[Edit 18/02/2022 : le tribunal correctionnel de Rouen a ultérieurement confirmé sa jurisprudence au cours du dernier trimestre 2021. A tel point que la position des juges du siège a infléchi celle du parquet qui, lors d’une audience qui s’est tenue le 21 janvier 2022, a indiqué qu’il ne poursuivrait plus des personnes dont la rétention n’avait pas épuisé ses effets.

Par jugement en date du 16 février 2022, le tribunal correctionnel de Metz a fait droit aux conclusions de nullités basées sur la même argumentation, s’appropriant l’argumentation retenue par la juridiction rouennaise

Par jugement en date du 18 février 2022, le tribunal correctionnel de Strasbourg a également suivi la même position.]

* * *

La messe est donc loin d’être dite, et il faudra peut-être attendre une énième condamnation  prononcée par une juridiction européenne à l’encontre de la France pour rappeler législateur et autorités judiciaires à la raison européenne.

Pour citer ce document : Vincent Souty, « Quelques réflexions sur l’éloignement au temps du Covid », Fondamentaux.org, 18 octobre 2021 [http://fondamentaux.org/?p=1011]

1. Les contraintes techniques et temporelles empêchent ici de développer davantage sur l’actualité de Carl Schmitt, pourtant dangereusement remise au goût du jour, notamment par un certain non-encore-candidat. On renverra utilement à une abondante littérature à propos de cette question de l’articulation norme/exception et de l’idée du cas limite, de l’exception, comme révélateur du système juridique :
   – Giorgio AGAMBEN, État d’Exception – Homo Sacer, coll. L’ordre philosophique, édition du Seuil, Paris, 2003, 153 p.
   – Sandrine BAUME, Carl Schmitt, penseur de l’État, Presses de Science Po, Paris, 2008, 315 p.
   – Jean-Claude MONOD, Penser l’ennemi, affronter l’exception, réflexions critiques sur l’actualité de Carl Schmitt, coll. Armillaire, La Découverte, Paris, 2007, 192 p.
   – François SAINT-BONNET, L’État d’exception, coll. Léviathan, PUF, Paris, 2001, 393 p.,
   – Carl SCHMITT, Théologie politique, Bibliothèque des Sciences Humaines, Éditions Gallimard, Paris, 1988, 184 p. ; La notion de politique – théorie du partisan, coll. Champs, édition Flammarion, Paris, 1992, 323 p. ; Théorie de la Constitution, Léviathan, PUF, Paris, 1993, 576 p. ; La dictature, coll. L’ordre philosophique, Éditions du Seuil, Paris, 2000, 333 p.
   – et, pour les plus téméraires, Vincent SOUTY, La constitutionnalisation des pouvoirs de crise essai de droit comparé, thèse 2015, Université Paris 3.
2. Ce fut le cas en Espagne, voir page 49 de ce rapport.
3. Conseil d’État, juge des référés, 27 mars 2020, 439720  ; 7 mai 2020, 440255
4. Est puni de trois ans d’emprisonnement le fait, pour un étranger, de se soustraire ou de tenter de se soustraire à l’exécution d’une interdiction administrative du territoire français, d’une obligation de quitter le territoire français ou d’une décision d’expulsion.
   Cette peine est également applicable en cas de refus, par un étranger, de se soumettre aux modalités de transport qui lui sont désignées pour l’exécution d’office de la mesure dont il fait l’objet.
   Cette peine est également applicable en cas de refus, par un étranger, de se soumettre aux obligations sanitaires nécessaires à l’exécution d’office de la mesure dont il fait l’objet.
   L’étranger condamné en application du présent article encourt la peine complémentaire de dix ans d’interdiction du territoire français.
5. Aucun acte médical ni aucun traitement ne peut être pratiqué sans le consentement libre et éclairé de la personne et ce consentement peut être retiré à tout moment.
6. Il ne peut être porté atteinte à l’intégrité du corps humain qu’en cas de nécessité médicale pour la personne ou à titre exceptionnel dans l’intérêt thérapeutique d’autrui.
   Le consentement de l’intéressé doit être recueilli préalablement hors le cas où son état rend nécessaire une intervention thérapeutique à laquelle il n’est pas à même de consentir.
7. Voir par exemple CA de Douai, 22 avril 2021, 21/00102 et 20/03215.
8. Et l’on se demande si l’interdiction de cavaliers législatifs ne trouverait pas sa justification dans le fait que ce type d’amendement ne fait pas l’objet d’un travail et d’un débat parlementaire sérieux et aboutit à un amoindrissement de la qualité du travail normatif du Parlement…
9. JRTA de Rouen, 7 octobre 2021, 2103633
10. Ccass, crim., 1er avril 15, 13-86.418
11. Voir notamment TCor de Rouen, 16 juin 2021, 1142/21 ; un appel est pendant concernant cette décision.