L’embryon : entre personne juridique potentielle et ressource biomédicale

Il n’y a d’intérêt à questionner un possible statut juridique de l’embryon que s’il peut entrer dans le commerce juridique comme sujet ou comme objet de droit. Initié au niveau international par le débat sur l’avortement, ce thème revient aujourd’hui sur le devant de la scène par la volonté des acteurs de la biomédecine d’accéder à ce qu’ils considèrent comme une ressource pour la recherche et la thérapeutique, notamment en matière de cellules souches¹. En 1986, « consciente de ce qu’il n’existe pas de dispositions adéquates réglant l’utilisation d’embryons et fœtus vivants ou morts »², l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe pose les premières règles internationales en matière d’ « utilisation d’embryons et fœtus humains à des fins diagnostiques, thérapeutiques, scientifiques, industrielles et commerciales »³. De cette recommandation, une norme de Soft Law à la portée limitée, il faut avant tout retenir le constat de deux indéterminations et d’un conflit. Cette Assemblée souligne en effet l’absence tant d’un statut biologique⁴ que d’un statut juridique⁵ de l’embryon et du fœtus. Elle rappelle ensuite la difficulté à répondre à ces questions face aux « conflits de valeurs » inhérents à la possible utilisation biomédicale de ces vies humaines en formation⁶. Une recommandation de février 1989 de cette même Assemblée précise l’idée d’un statut biologique, indiquant que :

« l’embryon humain, bien qu’il se développe en phases successives indiquées par diverses dénominations (zygote, morula, blastula, embryon préimplantatoire ou préembryon, embryon, fœtus), manifeste aussi une différenciation progressive de son organisme et maintient néanmoins en continuité son identité biologique et génétique »⁷.

Au niveau de l’Union européenne, un arrêt de 2011 de la Cour de justice énonce également qu’au titre de l’interdiction de brevetabilité des embryons humains prévue par l’article 6.2.c de la Directive 98/44/CE⁸,

« constituent un « embryon humain » […] tout ovule humain dès le stade de la fécondation, tout ovule humain non fécondé dans lequel le noyau d’une cellule humaine mature a été implanté et tout ovule humain non fécondé qui, par voie de parthénogenèse, a été induit à se diviser et à se développer »⁹.

Les juges de Luxembourg précisent que toutes les cellules ou ensembles de cellules « de nature à déclencher le processus de développement d’un être humain […] relèvent, par conséquent, de la notion d’ « embryon humain » »¹⁰. Toutefois, cette définition biologique unifiée, issue du contentieux de la brevetabilité du vivant, ne préjuge pas de possibles statuts juridiques différenciés selon l’origine ou les stades de développement de l’embryon¹¹. Ainsi, lorsque le Parlement européen demande en mars 1989 « de définir le statut juridique de l’embryon humain »¹², tout en rappelant que « le zygote a, lui aussi, besoin de protection »¹³, il distingue lui aussi clairement tant la personne juridique de l’embryon (A), que l’embryon du zygote¹⁴, ouvrant ainsi la voie à différents statuts juridiques (B).

A – Protéger la personne potentielle

De la même manière que l’avortement mène à la « mort » de l’embryon, « le prélèvement de cellules souches embryonnaires implique pour le moment la destruction d’embryons humains »¹⁵. Faire de l’embryon une personne, ou du moins le sujet d’un droit à la vie, reviendrait alors, logiquement, à refuser toute intervention de ce type – sauf à supposer des exceptions supplémentaires à ce droit. Il faut dans tous les cas remarquer qu’aucune solution n’a permis un consensus international, renvoyant le plus souvent aux Etats la définition d’un statut de l’embryon, tout en préservant a minima un contrôle des limitations induites.

Tant les discussions autour de la rédaction de la DUDH et du PIDCP, que la mention que le droit à la vie doit être protégé « en général à partir de la conception » au sein de l’article 4 de la CIADH ou de la mention de la nécessité d’une protection spéciale de l’enfant « avant comme après la naissance »¹⁶ au Préambule de la Convention relative aux droits de l’enfant, pourraient nous inviter à poser la question de la protection d’un droit à la vie de l’embryon. En 1947, le Chili proposait ainsi que soit rajoutée à l’article traitant du droit à la vie, au sein de la future Déclaration universelle des droits de l’Homme, la mention que « les enfants à naître, les incurables, les faibles d’esprit et les fous ont droit à la vie »¹⁷. Dans le même ordre d’idée, le Liban souhaitait modifier la rédaction de cet article pour que le « droit à la vie et à l’intégrité de son corps » soit reconnu « dès le moment de la conception, indépendamment de sa condition physique ou mentale »¹⁸. On retrouve également à plusieurs moments de la rédaction du PIDCP, des tentatives de la part de certains Etats d’inclure les enfants à naître au sein de la question de la protection du droit à la vie¹⁹. Les partisans de ces amendements affirmaient qu’il est normal et logique de protéger la vie dès son commencement, c’est-à-dire dès la conception²⁰. Toutefois de tels amendements ont été rejetés, tout comme le fut celui du Liban qui proposait d’inclure à ce même article l’idée selon laquelle « la vie humaine est sacrée »²¹.

Les questions de la protection de l’enfant à naître et de la possible personnalité juridique de l’embryon reviennent devant les juridictions internationales et régionales dans le cadre de l’avortement. Première instance supranationale à avoir été saisie d’une telle question²², l’ancienne Commission européenne des droits de l’Homme souligne en 1980 que même si le mot « personne » n’est pas défini dans la Convention, dans presque tous les cas où il est utilisé, « il ne peut s’appliquer qu’après la naissance, mais on ne saurait totalement exclure une telle application dans un cas rare, par exemple, pour l’application de l’article 6 paragraphe 1 »²³. Concernant spécifiquement l’article 2, la Commission en conclut tout de même que tant l’usage généralement fait du mot « personne », que « le contexte dans lequel ce terme est employé à l’article 2 tendent à étayer la thèse qu’il ne s’applique pas à l’enfant à naître »⁶. Mais face à ce constat, la Commission se pose tout de même la question de savoir « si le terme « vie » contenu à l’article 2, paragraphe 1, première phrase, doit s’interpréter comme ne visant que la vie de personnes déjà nées ou également la « vie » à naitre du fœtus »²⁴. Sans être une personne, le fœtus pourrait se voir reconnaître une protection résiduelle au titre d’un statut sui generis à découvrir. Rejetant toute interprétation tendant à reconnaître « un droit à la vie de caractère absolu » au fœtus²⁵, la Commission ne se prononce finalement pas sur son statut ou sur la portée réelle de l’article 2. Elle constate en effet qu’en l’espèce, quelle que soit l’interprétation – non applicabilité de l’article 2 au fœtus ou applicabilité sous condition de non mise en danger de la vie de la mère –, la loi britannique sur l’avortement est compatible avec la Convention²⁶.

Alors que l’article 1^e de la Convention d’Oviedo ne cite pas explicitement l’embryon ou le fœtus, une telle distinction personne / embryon y est également opérée de manière indirecte, via la distinction être humain / personne. Ainsi, cet article exprime une différence entre « l’être humain » dont la dignité et l’identité doivent être protégées, et la « personne » dont « le respect de son intégrité et de ses autres droits et libertés fondamentales » doivent être garantis²⁷. Les travaux préparatoires de la Convention nous indiquent que la notion d’être humain « doit être entendue dans son sens le plus large »²⁸, c’est-à-dire comme incluant l’embryon, tandis que « par le terme « personne » on entend « être humain déjà né » »²⁹. Toutefois, face à la difficulté de définir les notions d’être humain et de personne, le Comité directeur « convient de ne définir ces termes ni dans la Convention ni dans le rapport explicatif » et renvoie la tâche « à la loi nationale de chaque Partie à la Convention »³⁰. Le rapport explicatif à la Convention ne définit pas explicitement l’être humain, mais précise « qu’il est un principe généralement accepté selon lequel la dignité humaine et l’identité de l’espèce humaine doivent être respectées dès le commencement de la vie ». Cette mention nous amène à penser que la définition juridique de l’être humain comprend tout de même l’embryon³¹. En revanche, concernant la notion de personne,

« en l’absence d’unanimité, parmi les Etats membres du Conseil de l’Europe, sur la définition de ces termes [« toute personne » et « everyone » pour la version anglaise]³², il a été convenu de laisser au droit interne le soin éventuel d’apporter les précisions pertinentes aux effets de l’application de la présente Convention »³³.

Dans le même ordre d’idée, Bertrand Mathieu souligne que « la rédaction du texte [de la Charte des droits fondamentaux de l’UE] conduit à considérer que si l’embryon humain est protégé au titre du principe de dignité, sa vie n’est pas en tant que telle protégée, le texte ne visant que les personnes »³⁴, tandis que la Convention sur les Droits de l’Homme et la Biomédecine sous-entendrait la reconnaissance d’une personnalité juridique partielle de l’embryon³⁵. Le conflit de valeurs souligné plus haut entrainerait ainsi une certaine marge nationale d’appréciation quant à cette question de l’attribution de la personnalité juridique avant la naissance. C’est d’ailleurs la position défendue par le Comité international de bioéthique de l’UNESCO, lorsqu’il affirme que « les recherches sur les cellules souches embryonnaires – et les recherches sur l’embryon en général – sont une question que chaque communauté (généralement un Etat) doit elle-même trancher »³⁶.

Reprenant mutatis mutandis les développements de la Commission de 1980³⁷ et de 1992³⁸, et citant le rapport explicatif à la Convention d’Oviedo³⁹, la Cour européenne affirme elle aussi en 2004 que face à « la diversité des conceptions quant au point de départ de la vie, des cultures juridiques et des standards de protection nationaux, […] le point de départ du droit à la vie relève de la marge d’appréciation des Etats »⁴⁰. Pourtant, comme souligné par la doctrine, la marge nationale d’appréciation ne concerne que les conditions d’exercice d’un droit et non son applicabilité⁴¹.

La Cour EDH conclut tout de même, comme le CCNE français⁴², que « c’est la potentialité de cet être et sa capacité à devenir une personne […] qui doivent être protégées au nom de la dignité humaine sans pour autant en faire une « personne » qui aurait un « droit à la vie » au sens de l’article 2 »⁴³. Ainsi la vie de l’être humain embryonnaire est protégée non au titre de l’article 2, mais au titre de la dignité humaine, telle développée par la Cour depuis quelques années⁴⁴. L’embryon n’est donc finalement pas titulaire d’un droit à la vie, mais objet d’une protection spéciale liée à sa qualité d’être humain et de personne en devenir. Si la Cour ne refuse pas qu’un Etat puisse faire bénéficier le fœtus d’un droit à la vie, elle souligne dans le même temps qu’il « se trouve implicitement limité par les droits et les intérêts de sa mère »⁴⁵. Toutefois, cet arrêt ne clôt pas la controverse autour du statut de l’embryon. Trois juges dissidents – les juges Costa, Mularoni et Rees –, et plusieurs auteurs affirment également ne pas comprendre la position de la Cour⁴⁶. Tous, juges et auteurs, fondent leur analyse sur le fait « qu’il y a bien une vie avant la naissance, au sens de l’article 2, que la loi doit donc la protéger »⁴⁷. Selon la juge Rees, même si l’article 2, au regard des exceptions de son second paragraphe, ne semble viser que « les personnes déjà nées », une telle argumentation « ne semble pas contraignante » au regard du « « but » de la Convention d’assurer une protection étendue »⁴⁸.

L’idée n’est donc ici pas tant de protéger le droit subjectif de toute personne à la vie, que de mettre en place une protection objective de la vie, telle qu’humainement comprise. Et la frontière est souvent ténue entre protection d’un droit à la vie et protection de la vie ; ne dit-on pas en droit de la Convention européenne des droits de l’Homme que :

« l’article 2 impose à l’Etat une obligation plus large que celle que contient la deuxième phrase. L’idée que « le droit de toute personne à la vie est protégé par la loi » enjoint à l’Etat non seulement de s’abstenir de donner la mort « intentionnellement » mais aussi de prendre les mesures nécessaires à la protection de la vie »⁴⁹.

De plus, dans son arrêt A. B. et C. c. Irlande de 2010, la Grande chambre de la Cour affirme que « le droit de la femme enceinte au respect de sa vie privée devrait se mesurer à l’aune d’autres droits et libertés concurrents, y compris ceux de l’enfant à naître »⁵⁰. Dans son commentaire, Diane Roman y voit une forme de revirement de jurisprudence quant au « principe que ni l’embryon ni le fœtus n’étaient titulaires d’un droit à la vie »⁵¹. Et il est vrai que même si la Cour fonde explicitement son raisonnement sur les jurisprudences Tysiac c. Pologne et Vo c. France, ces dernières n’emploient nullement les termes de droit ou de liberté pour le fœtus, tout au plus souligne-t-elle « que, dans certaines circonstances, des garanties puissent être admises au bénéfice de l’enfant non encore né » et « que la solution donnée procède toujours de la confrontation de différents droits ou libertés, parfois contradictoires, revendiqués par une femme, une mère ou un père, entre eux, ou vis-à-vis de l’enfant à naître »⁵². Contrairement à ce que semble en dire la Cour en 2010, l’expression « vis-à-vis » indique que la confrontation des différents droits et libertés peut se faire « relativement à »⁵³ l’enfant à naître, comme objet de protection, et non au titre de l’un des ses droits propres.

Au niveau africain, l’article 4 de la Charte africaine des droits de l’Homme et des peuples indique que « tout être humain a droit au respect de sa vie et à l’intégrité physique et morale de sa personne »⁵⁴. Mais aucune affaire portée devant la Commission africaine des droits de l’Homme et des peuples ou la Cour africaine des droits de l’Homme et des peuples n’a pour le moment permis une réflexion sur la portée de cet article au regard de l’embryon. Il est toutefois important de noter que le Protocole à la Charte africaine des droits de l’Homme et des peuples relatif aux droits des femmes⁵⁵ est la seule convention internationale à mentionner explicitement la question de l’avortement au titre d’un « Droit à la santé et au contrôle des fonctions de reproduction »⁵⁶. De plus, la mention au sein du Projet de directives et principes sur les droits économiques, sociaux et culturels dans la Charte africaine des droits de l’Homme et des peuples de 2011 que « les Etats doivent superviser les structures de recherche sur les embryons »⁵⁷ vient souligner la possibilité d’une telle utilisation biomédicale des embryons au regard de la Charte.

De l’autre côté de l’Atlantique, une interprétation littérale de l’article 4.1 de la Convention interaméricaine relative aux droits de l’Homme amène à penser que l’embryon est une personne dont le droit à la vie mérite à ce titre protection. De plus, si l’on associe cet article qui énonce que « toute personne a droit au respect de sa vie. Ce droit doit être protégé par la loi, et en général à partir de la conception », à l’article 1.2 selon lequel « aux effets de la présente Convention, tout être humain est une personne »⁵⁸, le doute ne semble plus permis sur le statut de l’être humain avant la naissance – sauf bien sûr à affirmer que l’embryon n’est pas un être humain. Seule la mention « en général » viendrait indiquer que cette protection peut voir des exceptions supplémentaires par rapport à celle du droit à la vie de la personne déjà née – l’on pense ici notamment et principalement à l’avortement. Toutefois, une nouvelle « catégorie » prétorienne vient potentiellement modifier cette approche.

B – Le pré-embryon : un compromis favorable à l’accès à la ressource biomédicale

Si la Convention américaine relative aux droits de l’Homme semble être la plus protectrice de l’embryon, la Cour interaméricaine des droits de l’Homme remet en cause cette approche dans un arrêt de décembre 2012 à propos d’une loi costaricaine interdisant la fécondation in vitro. Analysant systématiquement les précédents intervenus dans le système américain de protection des droits de l’Homme, les textes internationaux et la jurisprudence des différents organes de surveillance des traités, la Cour conclut que « the embryo cannot be understood to be a person for the purposes of Article 4(1) of the American Convention »⁵⁹.

Selon la majorité des juges de San Jose, et contrairement à l’opinion dissidente du juge Eduardo Vio Grossi⁶⁰, la technique de fécondation in vitro a transformé la manière dont le phénomène de la « conception » peut être perçu. En ce sens, « the definition of “conception” accepted by the authors of the American Convention has changed »⁶¹. En se fondant sur les données de la science médicale, les juges comprennent ainsi « the word “conception” from the moment at which implantation occurs, and therefore considers that, before this event, Article 4 of the American Convention cannot be applied »⁶². Ils distinguent ici la conception de la fertilisation, à savoir la rencontre des gamètes males et femelles pour former le zygote, indiquant qu’aucune application de l’article 4 n’est possible avant l’implantation de l’embryon, et une possible application ensuite à cette entité nommée « embryon », non reconnue comme une personne. Ils ajoutent enfin que l’utilisation de l’expression « en général » indique que :

« the protection of the right to life under this provision is not absolute, but rather gradual and incremental according to its development, since it is not an absolute and unconditional obligation, but entails understanding that exceptions to the general rule are admissible »⁶³.

Suivant le raisonnement de la Cour, le statut de l’embryon est finalement assez complexe. Il n’est pas une personne au regard des normes internationales, mais il pourrait tout de même bénéficier d’une protection atténuée et évolutive au titre du droit à la vie à partir du moment où il est « implanté » dans le corps de la femme. Avant cette implantation, et même si la Convention ne se réfère aucunement « to some other entity, object or reality »⁶⁴, la Cour prend fait et cause pour la notion de pré-embryon telle que notamment développée par l’American Fertility Society⁶⁵, lui refusant a priori, et sauf jurisprudence future contraire, toute forme de protection au titre de la Convention.

Quoique différente, l’approche européenne semble pouvoir amener au même résultat. Dès 1989, à l’annexe de sa Recommandation 1100 (1989), l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe a envisagé de manière assez détaillée une réglementation portant sur  la recherche scientifique et/ou l’expérimentation sur des gamètes, embryons et fœtus humains⁶⁶. Cet ensemble de normes visait à interdire toutes les recherches sur un embryon humain in vitro « viables » qui ne soient pas des « recherches appliquées de caractère diagnostique ou effectuées à des fins préventives ou thérapeutiques »⁶⁷. Elle prévoyait toutefois qu’une recherche sur les « embryons préimplantatoires morts » était possible si préalablement autorisée⁶⁸, précisant que « la non-viabilité des embryons et des fœtus humains devra être déterminée exclusivement par des critères biologiques objectifs, fondés sur les défectuosités intrinsèques de l’embryon »⁶⁹, mais sans que l’on sache toutefois à partir de quel moment, par exemple, un embryon in vitro congelé peut être considéré comme biologiquement mort⁷⁰. Et tant la Cour européenne des droits de l’Homme⁷¹ que la Convention d’Oviedo et son Protocole additionnel relatif à la recherche biomédicale⁷² renvoient cette question aux Etats. Il est de plus intéressant de voir, par exemple, que l’Irlande, réputée comme l’un des pays les plus protecteurs de l’embryon, n’inclut pas les embryons congelés dans les « unborn childs » protégés au titre du droit à la vie par l’article 40.3.3 de sa constitution⁷³. Dans une affaire Roche v. Roche de 2009, la Cour suprême irlandaise a ainsi pu juger qu’il ne relevait pas de son ressort de dire si le terme « unborn childs » comprenait les embryons in vitro, et que face à l’incertitude quant au début de la vie, elle ne pouvait qu’exclure les embryons de l’application de cet article, dans l’attente d’une loi ou d’une modification de la Constitution venant préciser la question⁷⁴.

Enfin, au niveau de l’Union européenne, c’est la même logique qui domine la réglementation, le Parlement reconnaissant qu’ « il relève de la compétence des États membres d’autoriser, d’interdire ou de réglementer la recherche sur les cellules souches d’embryons humains et la fécondation in vitro »⁷⁵. D’ailleurs, lorsque Bertrand Mathieu parle d’une possibilité de reconnaissance partielle de la personnalité juridique avant la naissance et à partir du seuil de viabilité de l’embryon, il affirme ensuite qu’ « elle ne concerne de toute évidence pas les premiers stades du développement humain »⁷⁶. Il en conclut que la distinction « radicale » entre embryon in vitro et in vivo « conduit à admettre que l’autorité normative puisse fixer, de fait arbitrairement ou selon une logique qui lui est propre, le cadre conceptuel dans lequel s’inscrit la notion d’être humain »⁷⁷.

Cette approche qui laisse une marge nationale d’appréciation ample aux Etats, pour reprendre l’expression de la Cour européenne, cadre dans les faits avec la pluralité des conceptions autour de la recherche sur l’embryon et le prélèvement de cellules souches. Les débats au niveau international restent en effet très contradictoires, les uns ne voyant « pas de différence essentielle entre un embryon, un fœtus, un enfant, un jeune ou un adulte »⁷⁸, les autres affirmant que « les cellules souches embryonnaires tirées d’un cytoplasme […] ne peuvent être légitimement considérées comme un être humain potentiel et ne représentent pas encore la vie humaine »⁷⁹. Ainsi, face à la majorité des pays européens et asiatiques qui sont favorables à la recherche sur l’embryon et au prélèvement de cellules souches embryonnaires, les représentants de nombreux pays africains et américains ont fait entendre une opinion opposée⁸⁰. Que ce soit le représentant du Costa Rica⁸¹, ou le représentant de l’Ethiopie qui parle de « massacre d’embryons humains »⁸², tous militent également pour une protection objective de la vie humaine en tant que telle, et quelle que soit sa forme.

Au final, même si les textes et la jurisprudence des différentes cours visent à protéger l’embryon, au moins a minima, force est de constater que quel que soit le système juridique observé, les Etats disposent d’une certaine latitude quant à son utilisation comme ressource biomédicale⁸³. De toute évidence, la possibilité d’une création in vitro d’embryons est venue bousculer les cadres traditionnels de protection de l’être humain contre toute forme d’instrumentalisation. En dehors du ventre de la mère, ces zygotes, ou pré-embryons, ne bénéficient d’aucune protection internationale, leur statut étant uniquement réglé par la loi de chaque Etat. Une protection résiduelle demeure toutefois dans la cadre de l’article 18.2 de la Convention d’Oviedo, celle de l’interdiction de toute création d’embryons en dehors d’un projet parental, c’est-à-dire à des fins uniquement propres à la science biomédicale⁸⁴.

1. Annagrazia Altavilla, La recherche sur les cellules souches. Quels enjeux pour l’Europe ?, L’Harmattan, 2013. Egalement UNESCO, Comité international de bioéthique, L’utilisation des cellules souches embryonnaires pour la recherche thérapeutique. Rapport du CIB sur les aspects éthiques des recherches sur les cellules souches embryonnaires, U.N. Doc. BIO-7/00/GT-1/2 (Rev. 3), 6 avr. 2001, § 2 : « Les cellules souches sont des cellules qui ont la capacité de se différencier en plusieurs tissus humains. Elles peuvent être totipotentes (par exemple les cellules d’un embryon au premier stade de son développement, capables de se différencier en tous les types de cellules nécessaires à un organisme entier et de se développer en un tel organisme), pluripotentes (par exemple, les lignées de cellules souches embryonnaires, capables de donner naissance à la plupart des types de tissus, mais non de se développer en un organisme), ou multipotentes (donnant naissance à un nombre limité de tissus). Ce dernier type de cellules est encore présent dans le corps humain adulte, mais leur potentiel de développement est alors moindre que celui des cellules souches embryonnaires pluripotentes ».
2. CoE, Assemblée parlementaire, Recommandation 1046 (1986) relative à l’utilisation d’embryons et fœtus humains à des fins diagnostiques, thérapeutiques, scientifiques, industrielles et commerciales, 24 sept. 1986, § 7.
3. Id.
4. Id., § 5.
5. Id., § 6.
6. Id., § 9.
7. Id., § 7.
8. UE, Parlement européen et Conseil, Directive 98/44/CE relative à la protection juridique des inventions biotechnologiques, 6 juil. 1998.
9. CJUE, Grande chambre, 18 oct. 2011, Oliver Brüstle c. Greenpeace eV, aff. C‑34/10, § 38. Les deux dernières hypothèses concernent ce qu’il est convenu d’appeler le « clonage thérapeutique ». Pour une analyse en détail de cet arrêt, on se réfèrera à Stéphanie Hennette-Vauchez, « L’embryon de l’Union », Revue trimestrielle de droit européen, 2012, p. 355 et Christine Noiville, Laurence Brunet, « Brevetabilité des cellules souches embryonnaires humaines : quand la réalité technico-économique est rattrapée (non sans ambiguïtés) par l’éthique. Note sous Cour de justice de l’Union européenne, Grande Chambre, 18 octobre 2011, Olivier Brüstle contre Greenpeace, affaire numéro C-34/10 », RDC, vol. 2012-2, 2012, p. 593. Les juges de Luxembourg avaient en ce sens été précédés dans une affaire similaire par l’Office européen des brevets dont la Grande chambre des recours a pu juger en 2008 que « le terme « embryon » ne doit pas être compris dans un sens restrictif », tant au regard de la règle 28 du Règlement d’exécution de la Convention sur la délivrance de brevets européens, 5 oct. 1973, tel que modifié en dernier lieu en date du 28 oct. 2009, que de l’article 6.2.c de la Directive 98/44/CE, cf. OEB, Grande Chambre de recours, 25 nov. 2008, Wisconsin Alumni Research Foundation, déc. G 2/06, § 20.
10. CJUE, Grande chambre, 18 oct. 2011, Oliver Brüstle c. Greenpeace eV, aff. C‑34/10, § 37.
11. Stéphanie Hennette-Vauchez souligne que cette définition unique « va largement à contre-courant de l’évolution de la pensée juridique sur le sujet de l’embryon – laquelle tend désormais, au contraire, à distinguer plutôt qu’à unifier », cf. Stéphanie Hennette-Vauchez, « L’embryon de l’Union », Revue trimestrielle de droit européen, n° 2, 2012, p. 355.
12. UE, Parlement européen, Résolution sur les problèmes éthiques et juridiques de la manipulation génétique, 16 mars 1989, UE doc. A2-327/88, § 29.
13. Id., § 31.
14. « Cellule à 2 n chromosomes résultant de la fusion des cellules sexuelles mâle et femelle, appelée aussi cellule-œuf » [CNRTL].
15. APCE, Résolution 1352 (2003), Recherche sur les cellules souches humaines, 2 oct. 2003, § 5.
16. Convention relative aux droits de l’enfant, AGNU, Résolution 44/25, 20 novembre 1989, Entrée en vigueur le 2 septembre 1990, Préambule : le Préambule de la Convention cite en l’espèce les termes du Préambule de la Déclaration des droits de l’enfant, AGNU, Résolution 1387 (XIV), 20 novembre 1959.
17. Commission des droits de l’Homme, Comité de rédaction de la Déclaration internationale des droits de l’Homme, Première Session, Rapport du Comité de rédaction à la Commission des droits de l’Homme, U.N. Doc. E/CN.4/21, 1 juillet 1947, Annexe F, Articles proposés par le Comité de rédaction pour la Déclaration internationale des droits de l’Homme, p. 59.
18. Ibid. Le Liban a également proposé une réécriture de l’article concernant le droit à la vie dans le cadre de la rédaction d’une Convention sur les droits de l’Homme. Cf. Commission des droits de l’Homme, Comité de rédaction de la Déclaration internationale des droits de l’Homme, Première Session, Rapport du Comité de rédaction à la Commission des droits de l’Homme, U.N. Doc. E/CN.4/21, 1 juillet 1947, Annexe G, Projet d’articles sur les droits de l’Homme et les libertés fondamentales à examiner en vue de leur inclusion dans une convention, p. 69, art. 1, Variante proposée par le Liban : « II est contraire à la loi de priver de sa vie un individu, quel qu’il soit, à partir du moment de la conception, ou de porter atteinte à sa personne corporelle, si ce n’est en exécution d’une sentence rendue par un tribunal reconnaissant l’individu coupable d’un crime passible de cette peine » [nous soulignons].
19. Liban : U.N. doc. E/CN.4/386 et E/CN.4/398. Amendement commun de la Belgique, du Brésil, du Salvador, du Mexique et du Maroc : A/C.3/L.654 (rejeté par trente-et-une voix contre vingt avec dix-sept abstentions : A/C.3/SR.820, § 9).
20. 3^e Comité, 12^e session, 1957, Belgique : A/C.3/SR.813, § 5 ; Brésil, A/C.3/SR.815, § 5 ; YV, A/C.3/SR.816, § 8 ; Yougoslavie : A/C.3/SR.819, § 3.
21. E/CN.4/SR.149, § 16 (sur proposition du Liban : U.N. doc. E/CN.4/398). Commentant l’article 16 du PIDCP, Manfred Nowak affirme de manière étonnante que « Since it is not possible to infer the contrary from either the wording of Art. 16 or the travaux préparatoires, it must be assumed the the right to recognition of legal personality also extends to the foetus, althought subject to a condition precedent in the form of a live birth » [Manfred Nowak, U.N. Covenant on Civil and Political Rights. CCPR Commentary, 2nd revised edition, N.P. Engel Publisher, 2005, p.372].
22. CrEDH, Commission, 29 mai 1961, X c. Norvège, req. 867/60, Recueil 6, p. 34 ; CrEHD, Commission, 10 déc. 1976, X c. Autriche, req. 7045/75. Dans ces deux affaires, la Commission va juger les requêtes irrecevables au titre de l’article 25 de la Convention. Egalement CrEDH, Commission, 12 juil. 1977, Brùggemann et Scheuten c. République Fédérale d’Allemagne, rapport, req. 6959/75, § 60 : Dans cette affaire autour de l’interdiction de l’avortement comme violation de la vie privée, la Commission « does not find it necessary to decide, in this context, whether the unborn child is to be considered as « life » in the sense of Art. 2 of the Convention, or whether it could be regarded as an entity which under Art.8(2) could justify an interference « for the protection of others » »
23. CrEDH, Commission, 13 mai 1980, X c. Royaume-Uni, req. 8416/79, § 7.
24. Id., § 10. Egalement CrEDH, Commission, 19 mai 1992, H. c. Norvège, décision sur la recevabilité, req. 17004/90, D.R. n° 73, p.181.
25. CrEDH, Commission, 13 mai 1980, X c. Royaume-Uni, req. 8416/79, § 20.
26. Id., § 23.
27. CoE, Convention d’Oviedo, art. 1^e : « Les Parties à la présente Convention protègent l’être humain dans sa dignité et son identité et garantissent à toute personne, sans discrimination, le respect de son intégrité et de ses autres droits et libertés fondamentales à l’égard des applications de la biologie et de la médecine ».
28. CDBI, réunion des 24-27 nov. 1992, in CoE, Comité directeur pour la bioéthique, Convention sur les droits de l’Homme et la biomédecine. Travaux préparatoires de la Convention, 28 juin 2000, CoE Doc. CDBI/INF (2000)1, p. 4.
29. CORED, réunion des 1-3 juin 1993, in CoE, Comité directeur pour la bioéthique, Convention sur les droits de l’Homme et la biomédecine. Travaux préparatoires de la Convention, 28 juin 2000, CoE Doc. CDBI/INF (2000)1, p.11
30. CDBI, réunion des 6-7 juil. 1993, in CoE, Comité directeur pour la bioéthique, Convention sur les droits de l’Homme et la biomédecine. Travaux préparatoires de la Convention, 28 juin 2000, CoE Doc. CDBI/INF (2000)1, pp. 11-12.
31. Selon Bertrand Mathieu, la question ne se poserait d’ailleurs pas. Cf. Bertrand Mathieu, « Article 1. Objet et finalité », Convention sur les Droits de l’Homme et la Biomédecine, Hector Gros Espiell, Jean Michaud, Gérard Teboul (dir.), Economica, 2010, p. 55 : « il est permis de considérer que l’embryon doit être protégé au nom de la personne humaine qu’il est destiné à devenir et au nom de la vie humaine qu’il représente ».
32. Selon Bertrand Mathieu, la mention « de ces termes » renverrait aux notions de « personne » et d’ « être humain », cf. Bertrand Mathieu, « Article 1. Objet et finalité », Convention sur les Droits de l’Homme et la Biomédecine, Hector Gros Espiell, Jean Michaud, Gérard Teboul (dir.), Economica, 2010, p. 56. Toutefois, le texte du rapport explicatif nous semble clair quant aux termes qu’il pointe, une première mention, dans la phrase précédente, de l’expression « ces termes » faisant directement référence à « toute personne » et « everyone » : « La Convention ne définit pas le terme « toute personne » (en anglais « everyone »). L’utilisation de ces termes comme équivalents est basée sur le fait que les deux se trouvent également dans les versions française et anglaise de la Convention européenne des droits de l’Homme, qui n’en donne cependant pas une définition ». Or la notion d’ « être humain » n’est présente qu’au Préambule du Protocole 13 de 2002, postérieur de 4 ans à la convention d’Oviedo, et non dans le corps de la Convention [Convention pour la protection des Droits de l’Homme et de la dignité de l’être humain à l’égard des applications de la biologie et de la médecine: Convention sur les Droits de l’Homme et la biomédecine, Rapport explicatif, § 18].
33. Convention pour la protection des Droits de l’Homme et de la dignité de l’être humain à l’égard des applications de la biologie et de la médecine: Convention sur les Droits de l’Homme et la biomédecine, Rapport explicatif, § 18.
34. Bertrand Mathieu, « Article II-61 », Traité établissant une Constitution pour l’Europe. Commentaire article par article. Partie II. La Charte des droits fondamentaux de l’Union, Laurence Burgorgue-Larsen, Anne Levade, Fabrice Picod, Bruylant, 2005, p. 38.
35. Bertrand Mathieu, « Article 1. Objet et finalité », Convention sur les Droits de l’Homme et la Biomédecine, Hector Gros Espiell, Jean Michaud, Gérard Teboul (dir.), Economica, 2010, pp. 54-55. Il est toutefois assez compliqué de comprendre l’idée d’une personnalité juridique partielle alors que le concept de personnalité juridique fonctionne normalement autour de la logique du tout ou rien.
36. UNESCO, Comité international de bioéthique, L’utilisation des cellules souches embryonnaires pour la recherche thérapeutique. Rapport du CIB sur les aspects éthiques des recherches sur les cellules souches embryonnaires, U.N. Doc. BIO-7/00/GT-1/2 (Rev. 3),  6 avril 2001.
37. CrEDH, Grande chambre, 8 juillet 2004, Vo c. France, req. 53924/00, §§ 75-85.
38. CrEDH, Commission, 19 mai 1992, H. c. Norvège, décision sur la recevabilité, req. 17004/90, D.R. n° 73, p.182.
39. CrEDH, Grande chambre, 8 juillet 2004, Vo c. France, req. 53924/00, §§ 35-36.
40. Id., § 82. Egalement CrEDH, Grande chambre, 10 avr. 2007, Evans c. Royaume-Uni, req. 6339/05, §§ 54-56.
41. Cf. notamment Frédéric Sudre (dir.), « Chronique de jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme », RDP, 2005-3, 2005, p. 767. Et comme souligné par Laurence Burgorgue-Larsen, à propos de l’arrêt Evans, « alors que la Cour avait décidé in fine de ne pas trancher la question de l’applicabilité de l’article 2, [elle] n’en a pas moins analysé la question de la violation au fond de cette disposition sous son angle procédural », cf. Laurence Burgorgue-Larsen, « La dignité dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme », La dignité saisie par les juges en Europe, Laurence Burgorgue-Larsen (dir.), Bruylant, 2010, p. 76.
42. France, CCNE, Avis n° 1. Avis sur les prélèvements de tissus d’embryons et de fœtus humains morts, à des fins thérapeutiques, diagnostiques et scientifiques, 22 mai 1984.
43. CrEDH, 8 juillet 2004, Vo c. France, req. 53924/00, § 84.
44. Nous reviendrons spécialement sur cette question de la dignité humaine au chapitre suivant.
45. CrEDH, 8 juillet 2004, Vo c. France, req. 53924/00, § 80. Et c’est d’ailleurs sur ce point que l’on retrouve également une marge d’interprétation de l’Etat pour trouver, comme affirmé par la Commission en 1992 un « juste équilibre entre la nécessité légitime de protéger le fœtus et les intérêts légitimes de la femme concernée ». Cf. CrEDH, Commission, 19 mai 1992, H. c. Norvège, décision sur la recevabilité, req. 17004/90, p. 192. Une phrase reprise, sans le terme « légitime », au sein de CrEDH, 5 sept. 2002, Giampere Boso c. Italie, décision sur la recevabilité, req. 50490/99 et CrEDH, 8 juillet 2004, Vo c. France, req. 53924/00, § 79. Ce que rappellent également les juges Rozakis, Tulkens, Fura, Hirvelä, Malinverni et Poalelungi dans leur opinion partiellement dissidente sous l’arrêt A. B. et C., cf. CrEDH, Grande Chambre, 16 déc. 2010, A, B et C c. Irlande, req. 25579/05, « Opinion en partie dissidente commune aux juges Rozakis, Tulkens, Fura, Hirvelä, Malinverni et Poalelungi », § 2. Si nous sommes d’accord avec la conclusion de ces juges, leur argumentation autour de la notion d’ « acteur de la vie sociale » n’est pas convaincante. Nous leur préfèrerons en ce sens celle de Stéphanie Hennette-Vauchez, « Vademecum à l’usage de la Cour européenne des droits de l’Homme. La théorie féministe du droit au secours d’une juridiction menacée de « splendide isolement » », Recueil Dalloz, 2011, p. 1360 : « indépendamment de la question de savoir si et quand apparaît la vie in utero, les sociétés font le choix de considérer l’interruption de la grossesse comme légitime (sous certaines conditions) ».
46. Cf. notamment Jean-François Renucci, Traité de droit européen des droits de l’Homme, L.G.D.J., 2007, p. 98 ; Frédéric Sudre, Droit européen et international des droits de l’Homme, 9^e édition, PUF, 2008, p. 293.
47. CrEDH, Grande chambre, 8 juillet 2004, Vo c. France, req. 53924/00, « Opinion séparée du Juge Costa », § 17.
48. CrEDH, Grande chambre, 8 juillet 2004, Vo c. France, req. 53924/00, « Opinion dissidente de M. le juge Ress ». Dans le même ordre d’idée, la juge Mularoni estime que : « l’article 2 doit être interprété de façon évolutive afin de permettre aussi de répondre aux grands dangers actuels pour la vie humaine. Les moyens des manipulations génétiques et la possibilité d’une utilisation des résultats scientifiques en violation de la dignité et de l’identité de l’être humain l’imposent » [CrEDH, Grande chambre, 8 juillet 2004, Vo c. France, req. 53924/00, « Opinion dissidente de Mme la juge Mularoni, à laquelle déclare se rallier Mme la juge Straznicka]
49. CrEDH, Commission, 12 juillet 1978, Association X. c. Royaume-Uni, décision sur la recevabilité, req. 7154/75. Également CrEDH, Commission, 19 mai 1992, H. c. Norvège, décision sur la recevabilité, req. 17004/90, D.R. n° 73, p. 180 ; CrEDH, 6 juin 1998, L.C.B. c. Royaume-Uni, req. 23413/94, § 36. Pour une première référence par la Grande chambre de la Cour, cf. CrEDH, Grande chambre, 28 oct. 1998, Osman c. Royaume-Uni, req. 23452/94, § 115. Également, CrEDH, Grande chambre, 10 mai 2001, Chypre c. Turquie, req. 25781/94, § 219 ; CrEDH, Grande chambre, 8 juillet 2004, Vo c. France, req. 53924/00, § 88 ou encore CrEDH, Grande chambre, 24 mars 2011, Giuliani et Gaggio c. Italie, req. 23458/02, § 208.
50. CrEDH, Grande Chambre, 16 déc. 2010, A, B et C c. Irlande, req. 25579/05, § 213. La Cour en conclut au paragraphe suivant que « l’article 8 ne saurait en conséquence s’interpréter comme consacrant un droit à l’avortement ». Également CrEDH, 9 avr. 2013, Mehmet Şentürk et Bekir Şentürk c. Turquie, req. 13423/09, §§ 107-109.
51. Diane Roman, « L’avortement devant la Cour EDH : l’Europe contre les femmes et au mépris de son histoire », Revue de droit sanitaire et social, 2011, p. 293.
52. CrEDH, 8 juillet 2004, Vo c. France, req. 53924/00, § 80.
53. CNRTL, Dictionnaire TLFi [http://www.cnrtl.fr/definition/vis-%C3%A0-vis].
54. CADH, 27 juin 1981, entrée en vigueur le 21 oct. 1986.
55. Protocole à la Charte africaine des droits de l’Homme et des peuples relatif aux droits des femmes, 11 juillet 2003, Entré en vigueur le 25 novembre 2005. Actuellement, 45 Etats ont signé ce Protocole (sur les 53 pays que regroupe l’Union africaine), et 26 l’ont ratifié.
56. Protocole à la Charte africaine des droits de l’Homme et des peuples relatif aux droits des femmes, 11 juillet 2003, Entré en vigueur le 25 novembre 2005, art. 14.2 : « Les États prennent toutes les mesures appropriées pour : […] c) protéger les droits reproductifs des femmes, particulièrement en autorisant l’avortement médicalisé, en cas d’agression sexuelle, de viol, d’inceste et lorsque la grossesse met en danger la santé mentale et physique de la mère ou la vie de la mère ou du fœtus ». Pour une analyse de la question de l’avortement en Afrique, et notamment au regard de l’article 14 du Protocole, cf. en particulier Charles G. Ngwena, « Inscribing Abortion as a Human Right : Significance of the Protocol on the Rights of Women in Africa », Human Rights Quarterly, n° 32, 2010, pp. 783-864.
57. OUA, Commission africaine des droits de l’Homme et des peuples, Projet de directives et principes sur les droits économiques, sociaux et culturels dans la Charte africaine des droits de l’Homme et des peuples, 24 oct. 2011, § 54.xlviii.
58. CIADH, 22 nov.1969, art. 1.2.
59. CrIADH, 28 nov. 2012, Artavia Murillo y otros (Fertilización in vitro) c. Costa Rica, Serie C No. 257, § 264.
60. Cf. CrIADH, 28 nov. 2012, Artavia Murillo y otros (Fertilización in vitro) c. Costa Rica, Serie C No. 257, « Dissenting Opinion of Judge Eduardo Vio Grossi » : selon le juge Eduardo Vio Grossi, l’interprétation de la Cour apparaît, sinon comme contraire à la Convention, pour le moins très éloignée du sens commun qui se dégage du texte de l’article 4.1. Il affirme que le terme conception renvoyait en 1969 à la fertilisation, et aucune évolution de la jurisprudence ou de la pratique des Etats ne semblent venir remettre en cause cette définition [p. 8]. Il souligne d’ailleurs que son analyse « have been made considering not what this interpreter wishes, but what the law states » [p. 1].
61. CrIDH, 28 nov. 2012, Artavia Murillo y otros (Fertilización in vitro) c. Costa Rica, Serie C No. 257, § 179.
62. Id., § 189.
63. Id., § 264.
64. « Dissenting Opinion of Judge Eduardo Vio Grossi », p.9
65. American Fertility Society, « Ethical Considerations of the New Reproductive Technologies », Fertility and Sterility, supp. I, 46-3, 1986, pp. 1-96. Pour sa part, l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe parle d’ « embryons préimplantatoires vivants », cf. APCE, RECOMMANDATION 1100 (1989) sur l’utilisation des embryons et fœtus humains dans la recherche scientifique, 2 février 1989, Annexe, B.
66. Dans la droite ligne de ses recommandations 934 (1982) et 1046 (1986).
67. APCE, Recommandation 1100 (1989) sur l’utilisation des embryons et fœtus humains dans la recherche scientifique, 2 février 1989, Annexe, B.4.
68. Id., C.8.
69. Id., H.25.
70. De manière étonnante, une résolution de l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe affirme en 2003 de manière très claire que « la destruction d’êtres humains à des fins de recherche est contraire au droit de tout être humain à la vie et à l’interdiction morale de toute instrumentalisation de l’être humain » [APCE, Résolution 1352 (2003), Recherche sur les cellules souches humaines, 2 octobre 2003, § 10].
71. CrEDH, Grande chambre, 10 avr. 2007, Evans c. Royaume-Uni, req. 6339/05, §§ 54-56.
72. Le Protocole additionnel à la Convention sur les Droits de l’Homme et la biomédecine, relatif à la recherche biomédicale précise en son article 2 que les règles qu’il pose ne s’appliquent pas à la recherche sur les embryons in vitro [CoE, Protocole additionnel à la Convention sur les Droits de l’Homme et la biomédecine, relatif à la recherche biomédicale, Strasbourg, 25 janv. 2005, art. 2].
73. Irlande, Irish Constitution, art. 40.3.3 : « The State acknowledges the right to life of the unborn and, with due regard to the equal right to life of the mother, guarantees in its laws to respect, and, as far as practicable, by its laws to defend and vindicate that right ».
74. Irlande, Cour suprême, 15 déc. 2009, Roche v. Roche et al., IESC 82, req. 469/06 & 59/07. Un jugement notamment cité par la CrEDH dans son arrêt CrEDH, 28 août 2012, Costa et Pavan c. Italie, req. 54270/10, § 33.
75. UE, Résolution du Parlement européen sur les dons volontaires et non rémunérés de tissus et de cellules, UE doc. T7-0320/2012, 11 sept. 2012, § 41. La directive 2004/23/CE du 31 mars 2004 affirme en son Préambule que « La présente directive ne devrait pas porter atteinte aux décisions prises par les États membres concernant l’utilisation ou la non-utilisation de tel ou tel type de cellules humaines, y compris les cellules germinatives et les cellules souches embryonnaires », cf. UE, Parlement européen et Conseil, Directive 2004/23/CE relative à l’établissement de normes de qualité et de sécurité pour le don, l’obtention, le contrôle, la transformation, la conservation, le stockage et la distribution des tissus et cellules humains, 31 mars 2004, Préambule, § 12.
76. Bertrand Mathieu, « Article 1. Objet et finalité », Convention sur les Droits de l’Homme et la Biomédecine, Hector Gros Espiell, Jean Michaud, Gérard Teboul (dir.), Economica, 2010, pp. 54-55.
77. Bertrand Mathieu, « Article 1. Objet et finalité », Convention sur les Droits de l’Homme et la Biomédecine, Hector Gros Espiell, Jean Michaud, Gérard Teboul (dir.), Economica, 2010, p. 55.
78. AGNU, Sixième Commission, Compte rendu analytique de la 11e séance tenue au Siège, à New York, le jeudi 21 octobre 2004, à 10 heures, U.N. Doc. A/C.6/59/SR.11, 14 janv. 2005, Point 150 de l’ordre du jour : Convention internationale contre le clonage des êtres humains à des fins de reproduction, § 2 : M. Tovar (Costa Rica).
79. Id., § 6 : M. Shin Kak-soo (République de Corée).
80. Cf. les opinions du Costa Rica et du Portugal (AGNU, Sixième Commission, Compte rendu analytique de la 11e séance tenue au Siège, à New York, le jeudi 21 octobre 2004, à 10 heures, U.N. Doc. A/C.6/59/SR.11, 14 janv. 2005, §§ 2 et 21) et ceux du Nigéria, du Kenya, du Honduras, de l’Ethiopie, de l’Ouganda ou encore des Etats-Unis d’Amérique (AGNU, Sixième Commission, Compte rendu analytique de la 12e séance tenue au Siège, à New York, le vendredi 22 octobre 2004, à 10 heures, U.N. Doc. A/C.6/59/SR.12, 14 fév. 2005, §§ 12, 16, 22, 39, 42 et 45).
81. AGNU, Sixième Commission, Compte rendu analytique de la 11e séance tenue au Siège, à New York, le jeudi 21 octobre 2004, à 10 heures, U.N. Doc. A/C.6/59/SR.11, 14 janv. 2005, § 2.
82. Id., § 39.
83. Cf. également UNESCO, Comité international de bioéthique, L’utilisation des cellules souches embryonnaires pour la recherche thérapeutique. Rapport du CIB sur les aspects éthiques des recherches sur les cellules souches embryonnaires, U.N. Doc. BIO-7/00/GT-1/2 (Rev. 3), 6 avril 2001, § 54. « Les recherches sur les cellules souches embryonnaires – et les recherches sur l’embryon en général – sont une question que chaque communauté (généralement un Etat) doit elle-même trancher ».
84. CoE, Convention pour la protection des Droits de l’Homme et de la dignité de l’être humain à l’égard des applications de la biologie et de la médecine: Convention sur les Droits de l’Homme et la biomédecine, art. 18.2 : « La constitution d’embryons humains aux fins de recherche est interdite ».