Chapitre 19 : Le droit international pénal de la bioéthique

Vient de paraître ce mois-ci la 2e édition du Droit international pénal des Professeurs Ascencio, Decaux et Pellet, pour lequel j’ai eu l’honneur de me voir confier la rédaction du chapitre 19 sur le droit international pénal de la bioéthique. Fruit d’un long travail (la rédaction a début il y a plus de 2 ans), cet ouvrage comporte 87 chapitres pour plus de 1100 pages, avec des textes des meilleurs spécialistes francophones de la matière (et de quelques jeunes chercheurs…).

Je publie ci-dessous l’introduction de ce texte, en espérant que cela puisse donner envie de lire la suite.

 Xavier Aurey, « Le droit international pénal de la bioéthique », Droit international pénal, H. Ascencio, E. Decaux, A. Pellet (dir.), Pédone, 2012, pp. 261-278

Relier dans une même expression « droit international pénal » et « bioéthique » peut sembler de prime abord étrange. Nombreux sont en effet les auteurs à refuser de voir accoler les termes « droit » et « bioéthique », leur différence ontologique devant interdire de faire de la bioéthique une branche du droit, tout comme il ne peut exister un droit de la morale. Mais si l’expression peut être discutée, elle permet en tout cas de percevoir ce champ du droit international, et notamment du droit international pénal, qui se développe au fur et à mesure des avancées technologiques.

Au cours de la deuxième moitié du XX^e siècle, l’évolution exponentielle des sciences du vivant et leurs conséquences possibles sur l’Homme et son environnement ont entraîné un questionnement sur le diptyque possible / souhaitable, avec en fond de réflexion un débat plus général sur l’Homme et son devenir. Le terme « bioéthique » a ainsi été forgé au début des années 1970 par Van Rensselaer Potter pour définir le processus de réflexion reliant médecine, science, écologie et éthique. Le but était de poser la question des limites possibles aux sciences appliquées à l’être humain, un être humain défini tant biologiquement que socialement. On est ici proche du sens étymologique de la bioéthique, à savoir comme éthique du bios, la vie politiquement qualifiée ou la zoon politikon aristotélicienne, et non comme éthique de la zoe, la vie animale ou « vie nue » d’Agamben. L’acception de ce terme ayant toutefois évolué, nous nous en tiendrons à sa définition restrictive (aujourd’hui la plus répandue), liée aux seules questions en matière biomédicale, et exclurons donc les rapports de l’homme à son environnement (nous renvoyons aux chapitres spécifiques sur la matière, sous le Titre 2 – C).

Il est d’autant plus intéressant de relier bioéthique et droit international pénal qu’ils sont tous deux nés des conséquences de la Seconde Guerre mondiale. Cette période constitue l’un des tournants majeurs dans la prise de conscience de la dualité des sciences du vivant, et notamment des sciences médicales. En effet, les horreurs des expérimentations sur les prisonniers des camps nazis, révélées par le procès des médecins à Nuremberg, ont conduit la communauté internationale à entamer un processus de réflexion sur les limites à imposer aux praticiens et aux chercheurs.

Ce procès a été mis en œuvre par l’administration de la zone américaine d’occupation. Il est le premier de ceux conduits sous l’autorité de la Loi n°10 du Conseil de contrôle allié. Cette « loi » prévoyait, à son article III et en vertu de l’article 6 de l’Accord de Londres du 8 août 1945, la compétence de chaque autorité d’occupation pour engager des procédures contre des personnes accusées des crimes cités à son article II (dont les crimes de guerre et les crimes contre l’humanité). Ces procès devaient être complémentaires de celui du Tribunal militaire international de Nuremberg.

Le procès dit des médecins, United States of America vs. Karl Brandt, and al. (case n°1), a débuté le 9 décembre 1946 et s’est terminé le 20 août 1947. Les vingt-trois accusés (dont vingt médecins) étaient jugés, notamment, pour leur participation, directe ou indirecte, à des expériences « médicales » sur des sujets humains, et/ou au programme d’euthanasie des handicapés et aliénés, dit « Programme Aktion T4 ». Ces personnes étaient inculpées pour crimes de guerre et crimes contre l’humanité. Six furent acquittées, les autres condamnées à des peines allant de dix ans d’emprisonnement à la mort par pendaison.

Dès l’allocution d’ouverture de l’accusation, le Brigadier général Telford Taylor souhaitait que ce procès permette d’identifier les raisons et motivations qui ont conduit à la déshumanisation des victimes (Trials of War Criminals before the Nuernberg Military Tribunals Under Control Council Law n°10, vol. I : « The Medical Case », Nuernberg, October 1946 – April 1949, U.S. Government Printing Office, pp.27-28). La réponse à cette question n’est toutefois pas à rechercher dans les seuls actes de ces médecins, mais dans l’affirmation, par l’idéologie nazie, de la primauté d’un certain corps politique allemand sur les individus. Tout individu était avant tout défini par son appartenance ou non au corps social, nommé et normé par le régime. L’exclusion d’un individu du corps politique légitimait et justifiait son instrumentalisation et donc l’atteinte à son corps, pour les besoins du corps politique.

Au contraire du postulat d’une telle société holiste, ici totalitaire, les juges de Nuremberg ont fondé leur jugement sur celui de la primauté de l’individu, et donc de son autonomie. Le procès des médecins ne trouve sa véritable signification que sur le fondement d’un tel postulat. Partant de là, il leur a été possible de dégager dix principes éthiques et juridiques encadrant toute activité de médecine expérimentale, connus par la suite sous le nom de « Code de Nuremberg ». Et c’est par la confrontation de ces principes à la réalité des expériences pratiquées que le tribunal pourra qualifier pénalement les infractions de crimes de guerre et crimes contre l’humanité. Ce jugement pose ainsi les bases d’une légalité scientifique qui serait à la jonction de deux corpus normatifs, d’un côté les normes juridiques, notamment pénales, et de l’autre, des normes déontologiques, voire une éthique appliquée des sciences. Il entérine donc l’introduction de la « pratique normale » de la profession scientifique comme critère de légalité (cf. en ce sens ASCENCIO Hervé, « Bioéthique et droit humanitaire », La société internationale et les enjeux bioéthiques, MALJEAN-DUBOIS Sandrine (dir.), Pédone, 2006, p.105).

Cet élément est fondamental pour comprendre la portée de ce jugement. Le Code de Nuremberg ne peut être enfermé dans la problématique nazie. Ce n’est pas l’idéologie nazie qui a été jugée dans ce procès, mais des scientifiques, comme s’ils avaient agi en dehors du Reich hitlérien. Ce ne sont donc pas des nazis qui, en premier lieu, ont été jugés, mais des médecins, dont la quasi totalité des expériences visaient a minima un objectif scientifique et respectaient un certain protocole de recherche.

Mais ce n’est pas en ce sens que le Code a été initialement reçu par la Société internationale. Les principes qu’il contient ont trop longtemps été reliés à l’unique condamnation de la doctrine nazie. La première grande déclaration sur les expérimentations médicales, adoptée en 1964 à Helsinki par l’Association médicale mondiale, ne reprend d’ailleurs pas tous les principes tels que formulés par les juges, mais, au contraire, fait pencher la balance dans le sens d’une grande liberté de la recherche. Il faudra attendre le début des années 1970 et les révélations de nouvelles expériences inhumaines (comme à Tuskegee, aux Etats-Unis, sur la syphilis) pour que les réflexions dépassent le cadre des praticiens et que le Code de Nuremberg ne soit plus vu comme historiquement daté.
Deux éléments importants sont à mettre en avant à ce stade : la bioéthique a vocation à une certaine normativité, dont l’un des vecteurs idéal semble être les droits de l’homme, et, comme le souligne le Pr. Delmas-Marty, « il existe un lien de complémentarité logique entre les droits de l’homme, conçus comme des valeurs à protéger, et le crime, puni comme atteinte à ces valeurs » (DELMAS-MARTY Mireille, « Interdire et punir : le clonage reproductif humain », Revue trimestrielle des droits de l’homme, 54/2003, p.434). Les principes bioéthiques seraient alors à même de fonder un droit pénal de la biomédecine, intimement lié aux droits de l’homme, et qui a vocation à une certaine internationalisation.

Mais entre réapparition d’un certain mythe de l’apprenti sorcier et développement d’un marché mondial de la santé de plus en plus rentable, le droit international peine à réglementer ce secteur. Homme du serment d’Hippocrate, le médecin, le chercheur en pharmacie ou encore le psychiatre voient leurs rôles et leurs attributions se transformer en fonction des politiques économiques, des politiques de sécurité ou des attentes de nouveaux « consommateurs ». Ces trois axes de transformation des professions médicales mettent en avant les différents acteurs aujourd’hui présents au regard des questions bioéthiques, à savoir les Etats, les entreprises et les organisations criminelles. La mondialisation a en effet apporté un nouveau facteur dans l’approche qui doit être faite de ces questions : d’une menace liée à une politique étatique en soi criminelle (exemple de l’hygiénisme racial nazi), nous sommes passés à une multipolarité des menaces et des acteurs.

Les mobiles, eux-mêmes divers, peuvent être regroupés en trois catégories, à savoir : l’argent, la connaissance, l’idéologie. Si ces mobiles ne sont pas forcément en eux-mêmes criminels, ils peuvent s’altérer, telles les formes de gouvernement chez Aristote. Ce passage intervient dès lors qu’il y a instrumentalisation de la personne humaine par une autre personne, c’est-à-dire, en termes kantiens, dès lors que la personne est vue comme un moyen et non comme une fin. Cette instrumentalisation nie ce qui fait l’être humain, tout d’abord dans sa singularité, son autonomie, mais aussi dans son essence, cette humanité potentiellement menacée. C’est donc en étudiant les conditions d’une telle instrumentalisation que nous pourrons faire ressortir les éléments à même de fonder un droit international pénal en la matière.

Face à cela, la seule convention internationale portant sur la bioéthique a été signée le 4 avril 1997 à Oviedo. Rédigée sous les auspices du Conseil de l’Europe, cette Convention pour la protection des Droits de l’Homme et de la dignité de l’être humain à l’égard des applications de la biologie et de la médecine : Convention sur les Droits de l’Homme et la biomédecine n’a pas entraînée de ratification hors de ce cadre géographique. Elle a été complétée par quatre protocoles additionnels, et encadre ainsi la quasi-totalité des problématiques en matière bioéthique. Toutefois, parmi les onze Etats qui l’ont signé mais ne l’ont pas encore ratifiée figurent des pays européens à la pointe de la technologie (l’Allemagne, la France, Le Royaume-Uni, la Russie ou encore la Suède).

Il est ainsi d’autant plus intéressant de noter que les seuls instruments spécifiques de portée universelle sont des normes de soft law, notamment celles adoptées dans le cadre de l’UNESCO telles la Déclaration universelle sur le génome humain et les droits de l’homme (11 novembre 1997, ci-après Déclaration sur le génome humain), la Déclaration internationale sur les données génétiques humaines (16 octobre 2003, ci-après Déclaration sur les données génétiques) et la Déclaration universelle sur la bioéthique et les droits de l’homme (19 octobre 2005, ci-après Déclaration sur la bioéthique). Gravitent également dans cette sphère de la bioéthique internationale nombre d’autres déclarations et résolutions, qu’elles soient issues des organes des Nations Unies (Assemblée générale, UNODC, Conseil économique et social…), ou d’organisations non gouvernementales comme l’Association médicale mondiale, une association internationale créée en 1947 et regroupant les sociétés nationales de médecins.

Ces textes se fondent sur les principes de dignité, de non-instrumentalisation et d’autonomie de la personne, de primauté de l’être humain, d’indisponibilité du corps et de protection des vulnérables pour réglementer, voire interdire, les pratiques suivantes : clonage, eugénisme, expérimentations, mères porteuses, modifications génétiques, sélection du sexe ou encore transplantations.

Certaines normes internationales à caractère pénal encadrent elles aussi des pratiques contraires à des principes bioéthiques. Ainsi, le Statut de Rome incrimine les pratiques eugénistes dans le cadre du crime de génocide ; de même, les expérimentations sur l’homme ont été intégrées dans celui plus général des crimes de guerre. Mais ces incriminations restent très limitées. Elles sont en effet liées à l’existence d’un conflit ou d’une pratique généralisée et systématique, et ne recoupent pas l’ensemble des problématiques.

De ce « bazar bioéthique », pour reprendre le titre d’un ouvrage de Véronique Fournier, il est nécessaire de faire ressortir les éléments répondant aux critères d’une possible incrimination pénale. Il est également important de voir que la matière pénale doit ici gérer deux questions très différentes, d’un côté celle de l’acte qui porte potentiellement atteinte à l’individu ; et de l’autre, celui qui porterait atteinte à l’humanité.

En ce sens, ce chapitre sera divisé en deux sections correspondant à cette division conceptuelle fondamentale pour la matière, à savoir, d’une part, l’individu et sa protection contre l’utilisation criminelle de certains progrès de la science (section 1) et, d’autre part, l’humanité et les menaces liées à certaines évolutions biomédicales (section 2).